Het lijkt erop dat de Belgische wetgever het Wetboek van de Inkomstenbelastingen voor niets heeft gewijzigd. Ook de Administratie schijnt het fiscale noorden wat te zijn kwijtgeraakt bij het inschatten van de fiscale gevolgen, verbonden aan de herstructurering van internationale groepen van vennootschappen.

We verdiepen ons een keer in de wondere wereld van de spin-offs.

Een spin-off doet zich voor wanneer een vennootschap een bedrijfsactiviteit afsplitst door oprichting van en/of inbreng van een gedeelte van haar activa in één of meerdere nieuwe vennootschappen zonder dat de bestaande vennootschap ophoudt te bestaan. De bestaande aandeelhouders van de overdragende vennootschap zullen naar aanleiding hiervan de waarde van hun oorspronkelijke aandelen zien dalen (er werden activa afgestoten), maar ontvangen ter compensatie hiervan nieuwe aandelen van de verkrijgende vennootschappen.

Aan het einde van de rit zal de waarde van alle aandelen samen in principe gelijk moeten zijn aan de waarde van de aandelen van de overdragende vennootschap vóór de verrichting. De aandeelhouder zal bijgevolg meerdere verschillende aandelen i.p.v. één aandeel bezitten zonder dat hij naar aanleiding van de verrichting een extra waarde heeft verkregen of inkomen heeft verworven. De som van de waarde van alle aandelen samen is immers gelijk aan de oorspronkelijke waarde van het aandeel voorafgaand aan de spin-off. De aandeelhouder wordt van deze transactie niet rijker of armer. We stellen vast dat bij spin-off van grote multinationale ondernemingen het proces onvermijdelijk gepaard gaat met complexe juridische en boekhoudkundige transacties.

Hoewel het vermogen van de aandeelhouder doorheen het proces niet aangroeit, meent de fiscus toch dat er sprake is van een belastbaar dividend aan de aandeelhouder, ter waarde van de nieuwe aandelen, die toegekend worden om een verarming in zijn hoofde te voorkomen (wegens afname van de waarde van de oorspronkelijke aandelen).

Intussen werd ingezien dat deze houding aanleiding gaf tot een taxatie van fictief inkomen en dus tot een verarming van de aandeelhouder nadat de belasting (in de vorm van roerende voorheffing) werd geheven.

Men heeft hiervoor zelfs de wet aangepast, meer bepaald via de wet van 28 april 2019 houdende diverse fiscale bepalingen. Hierdoor werd artikel 264 eerste lid WIB 92 aangevuld met een bepaling onder 4°. De wettekst voorziet in de vrijstelling van de roerende voorheffing van spin-off transacties, maar enkel als voldaan is aan een waslijst aan voorwaarden:

1. er is sprake van de afsplitsing van één of meerdere takken van bedrijfswerkzaamheid in ruil voor aandelen
2. de betrokken vennootschappen zijn beursgenoteerd
3. de verrichting vindt plaats in een land met een belastingverdrag met België, waarin voorzien wordt in gegevensuitwisseling
4. de nieuw uitgegeven aandelen worden doorgegeven aan de bestaande aandeelhouders
5. de verrichting is fiscaal neutraal in hoofde van de betrokken ondernemingen

Men kan zich afvragen waarom men de wet moest wijzigen als de aandeelhouders hoe dan ook geen verrijking hebben ervaren. Erger nog, de Administratie blijkt van mening te zijn dat  bepaalde spin-offs van grote beursgenoteerde buitenlandse bedrijven toch aanleiding geven tot belastingheffing, enkel maar omdat de belastingplichtige niet kan bewijzen dat aan alle voorwaarden van de nieuwe wet voldaan is.

Wanneer we kijken naar de praktijk dan stellen we al snel vast dat spin-offs van grote bedrijven gekenmerkt worden door een grote complexiteit, en dat de gemiddelde aandeelhouder op basis van de publiek beschikbare beleggersinformatie wellicht nooit de vereiste bewijzen kan leveren. Tot op de dag van vandaag worden aandeelhouders dan ook belast op niet bestaande inkomsten.

Komen we terug op het begin van het verhaal. Was het eigenlijk wel nodig om een complexe vrijstellingsregeling in te voeren wanneer er in wezen geen sprake is van enig voordeel in hoofde van de belastingplichtige? De hamvraag is hierbij of de belastingplichtigen door de spin-off al dan niet verrijkt worden.

Nu blijkt dat de Administratie er op dit vlak twee maten en gewichten op nahoudt. Ze is erg royaal in hoofde van werknemers en kaderleden van de betrokken bedrijven, die vergoed worden via aandelen-gerelateerde beloningen (zoals bijvoorbeeld aandelenoptions, restricted stock units, performance stock units en restricted stock awards). Zij worden bij een spin-off vrijgesteld van belasting. Gewone aandeelhouders, daarentegen worden in een aantal gevallen wel aan roerende voorheffing onderworpen.

Laat ons eens kijken naar de beslissingen van de afgelopen 10 jaren van de Belgische Dienst Voorafgaande beslissingen over de fiscale gevolgen verbonden aan wijzigingen aan aandelenplannen (stock options, restricted stock, performance awards, etc….) naar aanleiding van een herstructurering van een beursgenoteerde onderneming.

Wij vonden volgende beslissingen terug:

1.         Voorafgaande beslissing nr. 2010.412 dd. 21.12.2010

2.         Voorafgaande beslissing nr. 2012.189 dd. 10.07.2012

3.         Voorafgaande beslissing nr. 2014.196 dd. 27.05.2014

4.         Voorafgaande beslissing nr. 2014.578 dd. 09.12.2014

5.         Voorafgaande beslissing nr. 2015.233 dd. 16.06.2015

6.         Voorafgaande beslissing nr. 2015.328 dd. 14.07.2015

7.         Voorafgaande beslissing nr. 2015.379 dd. 25.08.2015

8.         Voorafgaande beslissing nr. 2015.407 dd. 28.10.2015

9.         Voorafgaande beslissing nr. 2016.415 d.d. 12.07.2016

10.       Voorafgaande beslissing nr. 2016.754 d.d. 17.01.2017

11.       Voorafgaande beslissing nr. 2016.831 d.d. 24.01.2017

12.       Voorafgaande beslissing nr. 2016.875 d.d. 14.03.2017

13.       Voorafgaande beslissing nr. 2017.202 d.d. 04.04.2017

14.       Voorafgaande beslissing nr. 2017.458 d.d. 22.08.2017

15.       Voorafgaande beslissing nr. 2017.462 d.d. 22.08.2017

16.       Voorafgaande beslissing nr. 2017.806 d.d. 17.07.2017

17.       Voorafgaande beslissing nr. 2019.0058 d.d. 26.02.2019

18.       Voorafgaande beslissing nr. 2020.0035 d.d. 31.03.2020

In al de beslissingen wordt op consistente wijze bevestigd dat een loutere conversie van een pakket werkgeversaandelen (of opties) voor de spin-off naar een pakket aandelen (of opties) na de transactie (ingeval van een neutrale spin-off zonder creatie van bijkomende waarde) geen aanleiding geeft tot het ontstaan van een belastbaar voordeel in hoofde van de begunstigden. Dit lijkt ons evident omdat zij inderdaad geen toename van hun vermogen mochten ervaren.

De voorafgaande beslissingen hebben vooral betrekking op de toepassing van artikelen 31 en volgende WIB/92 (bedrijfsinkomsten), maar wij zien geen enkele reden waarom de uiteengezette principes niet evenzeer van toepassing zouden zijn als het gaat om roerende inkomsten (dividenden). Het gaat telkens om het belasten van “voordelen”. In enkele beslissingen wordt wel verwezen naar vrijgestelde dividenden.

Bij de besproken spin-off transacties kan telkens vastgesteld worden dat de intrinsieke waarde van de aandelen (of in voorkomend geval opties) na de transactie gelijk bleef aan de intrinsieke waarde ervan voor de transactie, zodat de economische positie van de werknemer of aandeelhouder (bijvoorbeeld bij restricted stock units of restricted shares) behouden bleef. In een aantal beslissingen was er sprake van een latente vermindering van het patrimonium, waartegen de aandeelhouder (of potentiële aandeelhouder in het geval van opties) beschermd moet worden.

De aanpassingen, die telkens gebeurden buiten de wil van de betrokkenen om, bleken essentieel om de rechten van de natuurlijke personen – en meer bepaald de economische neutraliteit in hun hoofde – te garanderen: er werd geen enkel bijkomend voordeel toegekend, en ze bevonden zich na de aanpassing niet in een slechtere of betere positie dan vóór de spin-off.

De aanpassingen beschermen en handhaven enkel de economische situatie van de natuurlijke persoon (optiehouder of andere) na de herstructurering van de onderneming en zorgen niet voor een verbetering van zijn economische situatie. In de aangehaalde voorafgaande beslissingen werd keer op keer bevestigd dat de aanpassing en omzetting vanuit economisch oogpunt neutraal zijn en derhalve ook tot fiscale neutraliteit dienen te leiden.

In meerdere voorafgaande beslissingen over Amerikaanse multinationals wordt melding gemaakt van een spin-off op basis van artikel 355 van de Amerikaanse belastingwetgeving. Dit gaat over gevallen, waarbij  de transactie naar Amerikaans fiscaal recht neutraal gebeurt. In een aantal gevallen werd dit bovendien bevestigd in een positieve ruling van de Amerikaanse fiscus.

In enkele beslissingen wordt bevestigd dat de spin-off niet enkel zonder fiscale gevolgen blijft op het vlak van de bedrijfsinkomsten, maar dat deze evenmin aanleiding geeft tot het ontstaan van een belastbaar dividend:

• Voorafgaande beslissing nr. 2015.328 dd. 14.07.2015, waaruit we citeren : « …la distribution des actions n’est pas (aux fins fiscales américaines) considérée comme étant un dividende ou un retour de capital d’actionnaire ».

• Voorafgaande beslissing nr. 2017.202 d.d. 04.04.2017, waaruit we citeren: “De Fusie leidt voor een rijksinwoner of een persoon onderworpen aan de BNI-natuurlijke personen die Y aandelen aanhoudt, niet tot enige belastbare dividenden onder artikel 18 WIB92, noch tot enige in te houden roerende voorheffing die ingehouden dient te worden onder artikel 267 WIB92.”

Ook interessant is Voorafgaande beslissing nr. 2019.0058 d.d. 26.02.2019. Hierin had de onderneming een exceptioneel dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouders, waardoor de economische waarde van de rechten van de werknemers (aandelenopties etc….) was afgenomen. De aanpassingen van hun rechten om deze waardevermindering als gevolg van het dividend te compenseren werd niet beschouwd als een belastbaar voordeel.

Wij kunnen niet meteen objectieve elementen identificeren om te rechtvaardigen waarom de Administratie een onderscheid wil maken tussen enerzijds gewone aandeelhouders van de onderneming en anderzijds werknemers of kaderleden met aandelen-gerelateerde beloning. Het gaat telkens om exact dezelfde aandelen, zowel voor en na de transactie, waarbij het duidelijk is dat er geen enkel bijkomend voordeel voor de begunstigden of aandeelhouders wordt gerealiseerd. Zowel voor artikel 31 WIB/92 als voor artikel 18 WIB/92 wordt het begrip “voordeel” in ruime zin gedefinieerd, zodat we ook op dit vlak geen wezenlijk verschil kunnen vaststellen tussen beide wetsartikelen.

Een eenvoudig voorbeeld illustreert de inconsistente houding van de Administratie. We vergelijken twee werknemers van een Amerikaanse multinational, die voorafgaand aan de spin-off elk een pakket van 100 aandelenopties hebben ontvangen.

• Werknemer 1 oefent zijn opties uit kort na de spin-off (nadat zijn rechten werden gewijzigd om economische neutraliteit te behouden) en verwerft op die manier aandelen in een aantal afgesplitste vennootschappen. In zijn hoofde werd door de Administratie geen bijkomend voordeel weerhouden naar aanleiding van de spin-off ondanks het feit dat er wijzigingen plaatsvonden aan de opties tussen de datum van toekenning ervan (voor de spin-off) en de datum van de uitoefening (na de spin-off).

• Werknemer 2 oefent zijn opties uit, net voorafgaand aan de spin-off en verwerft op die manier aandelen van de onderneming, die daarna overgaat tot de spin-off. Zijn aandelen worden omgezet in aandelen van de afgesplitste vennootschappen, en zijn (Belgische) bank houdt hierop de roerende voorheffing in. In dit scenario is de Administratie wel van mening dat er sprake is van een dividend en wordt de roerende voorheffing gevorderd (tenzij indien kan worden bewezen dat voldaan is aan de uitgebreide vrijstellingsvoorwaarden artikel 264 eerste lid, 4° WIB/92). Daar waar werknemer 1 niet werd belast, werd aan werknemer 2 de roerende voorheffing aangerekend.

Wij zien geen enkele objectieve rechtvaardiging voor dit verschil in behandeling, afgezien van de datum waarop de opties werden gelicht. Geen van beide werknemers heeft een toename van zijn vermogen ervaren naar aanleiding van de spin-off en toch meent de Administratie dat één van hen belast moet worden op een (fictief) dividend, daar waar de andere kan genieten van volledige fiscale neutraliteit.

De hersenspinsels rond de fiscale gevolgen van spin-offs vormen voor ons een bron van raadsels. Misschien had men beter de wetswijziging achterwege gelaten en eenvoudigweg aan de hand van de bankdocumenten gekeken of er al dan niet sprake is van een verrijking in hoofde van de belastingplichtige. In voorkomend geval is er uiteraard een grond tot heffing van de roerende voorheffing (maar enkel op de verrijking), en bij gebrek aan verrijking dient elke belasting achterwege te blijven. Waarom de fiscus tot op de dag van vandaag hierover hardnekkige geschillen met belastingplichtigen voert is een even groot raadsel.